2次総合特検チーム（権昌永特検）は、12・3非常戒厳に関連して尹錫悦前大統領らの軍刑法上の反乱罪を不起訴処分にする方針であることが知られているが、反乱罪を別途適用すべきだという法曹界の反論が出ている。戒厳軍が正常な軍の指揮統制体系を逸脱・無力化した場合、内乱罪と区別される法益侵害として考慮すべきだという指摘である。
18日、法曹界によると、総合特検は尹前大統領らの反乱の疑いを捜査したが、最終的に起訴しない方向に重きを置いている。内乱の疑いと保護法益が重複する上、既存の大法院判例に基づき反乱罪の成立も難しいとの判断が考慮されている。
先に非常戒厳関連事件を捜査した内乱特検チーム（趙恩石特検）も反乱罪は別途適用するのが難しいとの立場を維持している。非常戒厳は軍の最高統帥権者である尹前大統領が主導した事件であり、指揮統制網の逸脱など具体的な実行行為も内乱の首謀者・重要任務従事の疑いに含まれると見なされている。
この件に関する根拠の一つは、大法院全員合議体が1997年4月17日に宣告した96度3376判決である。大法院は、軍刑法上の反乱を多数の軍人が共謀し、兵器を携帯して国権に反抗する行為と見なし、「国権」には軍の統帥権と指揮権も含まれると判断した。
ただし、5・18過程の兵力配置・移動の中で当時の大統領の再可・承認・黙認の下で行われた一部の行為には反乱罪が成立しないと見なされた。軍の最高統帥権者が承認した兵力移動を統帥権に対する反抗と見なすことはできないとの判断である。
一方、同判決を基に内乱罪と反乱罪の保護法益を異なると見る解釈も出ている。刑法87条は国憲文乱の目的で暴動を起こした行為を内乱罪として処罰する。また91条2号は、憲法によって設置された国家機関を強圧で覆すか、その権能行使を不可能にすることを国憲文乱と規定している。
96度3376判決は反乱罪の「国権」に軍の統帥権と指揮権も含まれると判示した。これにより、憲法機関権能の侵害と正常な軍の指揮統制体系の逸脱・無力化を別途評価できるとの解釈が出ている。
金京浩弁護士（法律事務所ホイン）は96度3376判決が反乱を軍の指揮権だけでなく国家機関に対する反抗としても判示した点を挙げ、「内乱罪と反乱罪の保護法益は一部重複するが、必ずしも一致するわけではない」と強調した。国家機関に対する反抗は内乱罪と重複する可能性があるが、軍の指揮統制体系に対する反抗は別の法益侵害として評価できるという主張である。
金弁護士は、武装兵力の国会投入のように二つの罪の保護法益が重複する場合でも、これを直ちに反乱罪不起訴の根拠としてはならないと見ている。尹前大統領らの内乱事件が控訴審にあるため、公訴状変更を通じて反乱の疑いを審判対象に含め、その後二つの罪の成立の有無と罪数関係を裁判所が判断すべきだということである。
96度3376判決の「大統領承認」法理を12・3非常戒厳にそのまま適用できるかどうかも争点である。
軍刑法専門の変更式弁護士（法律事務所イルロ）は「憲法上の軍の統帥権は大統領個人の私的権限ではなく、『憲法と法律によって規制される国権』である」とし、「内乱を目的とした違憲的指示は統帥権の正当な行使とはならない」と説明した。
変更式弁護士は「内乱罪は『国家機関権能の行使を不可能にすること（憲法秩序）』を、反乱罪は『軍の指揮統制体系の確立及び軍内部秩序（軍事的国権）』を保護する」と分析した。
また、「作戦指揮ラインを逸脱または麻痺させる行為は軍の統帥体系を侵害した別の加害行為と見なすべきであり、尹前大統領の概括的指示とは別に、部下の指揮官たちが合参などの正規指揮系統を遮断・逸脱した独自の共謀・実行行為が存在するなら、彼らには少なくとも反乱重要任務従事罪が成立する」と述べた。
このような法理を考慮するための事実関係も特検などに報告された。27年間軍通信体系の開発・技術支援業務に参加した金賢石氏は、一部の戒厳軍が誰かの指示に従って意図的に指揮統制装置を切って移動したという状況が記載された資料を提出した。
金氏側の法律代理人である柳在率法律事務所中心弁護士は、「12月3日当時、戒厳軍が誰かの命令によって意図的に指揮統制装置を切って移動した状況を明確に知ることができる軍事資料を提供した」とし、「関連事実関係が確認されるまで反乱罪の起訴撤回方針は再考されるべきだ」と主張した。
続けて「複数の軍人が共謀し兵器を携帯して反乱を起こすことが反乱罪に該当する」とし、「金氏が提出した資料を通じて、どの時点でどの軍人が命令したのかが確認できれば反乱罪が証明される可能性がある」と述べた。
大統領が戒厳と兵力投入を指示したことと、指揮統制装置の遮断・正常な指揮網の逸脱まで指示または承認したかは別の問題であるとの指摘も出ている。特定の軍指揮ラインがこれを独自に決定した場合、96度3376判決の「大統領再可・承認・黙認」法理をそのまま適用できるかどうかも検討すべきである。
国軍組織法9条2項は、合同参謀本部議長が国防部長の命を受けて戦闘を主任務とする各軍作戦部隊を作戦指揮・監督することを定めている。首都防衛司令部と陸軍特殊戦司令部も関連法令上の作戦指揮対象に含まれる。非常戒厳当時、これら部隊が合参議長を中心とした正常な指揮系統を経たのか、別の指揮ラインを通じて動いたのかは反乱罪の判断とも直結する。
柳弁護士は「12・3戒厳当時、大統領の軍統帥権行使は憲法と法律の限界を超えたものであり、これに伴う兵力配置・移動も軍の指揮統制体系を歪めたもので反乱罪に該当すると考える」と強調した。
大法院全員合議体が1966年4月21日に宣告した66度152判決も関連法理として言及される。大法院は兵力を動員して政府を覆そうとした反乱予備陰謀事件において、反乱罪と当時の国家保安法上の犯罪の構成要件と保護法益が異なると判断した。内乱・反乱関係を直接扱った判決ではないが、一つの行為で保護法益が異なる犯罪が同時に問題となった事例である。
これにより法曹界では、総合特検が反乱罪処分の前に戒厳軍の指揮体系逸脱の有無を明らかにすべきだとの指摘が出ている。兵力の指揮統制装置未使用が意図的であったのか、別の指示があった場合は誰が出したのか、合参などの正常な指揮系統が実際に排除されたのかが反乱罪成立の有無を決定する争点とされている。
* この記事はAIによって翻訳されました。
